一、【案情简介】

9月14日，患者陈女士因“外伤致左膝部肿痛活动受限 2 小时”入住浦口医院骨科。入院诊断为左髌骨粉碎性骨折、高血压病 3 级(极高危组)、冠状动脉粥样硬化性心脏病，冠状动脉旁路移植术后。9 月 20 日在腰麻下行“左髌骨骨折切开复位内固定术”，术中使用止血带，9 点 45 分给予氟比洛芬酯 50mg 静脉注射，10 点 26 分手术结束，松止血带，10点 32 分患者突发胸闷不适，心率加快，氧饱合度下降，浦口医院给予抢救，但患者仍处于昏迷状态，于当日被转入ICU 监护治疗，病情无明显好转。9 月 26 日经患者家属要求，患者被转入南京市第一医院治疗，入院诊断为心跳呼吸骤停(复苏术后)，缺血缺氧性脑病、右侧颞枕叶脑出血，肺部感染。虽经治疗患者仍处于去皮层强直状态，于 10 月 20 日出院,并于当日转入南京紫金医院行高压氧等治疗,后于 次年1月 21 日转至武汉市武昌医院(以下简称武昌医院)内二科治疗至今。

患方与医方发生医疗纠纷，一纸诉状将医院告至法院。

二、【首次鉴定】

审理中，法院依法委托南京市医学会进行鉴定，南京市医学会出具医疗损害鉴定书，鉴定意见：1、患者既往有冠心病、高血压病，入院诊断高血压病3级(极高危组)，医方麻醉过程中使用“氟比洛芬酯”违反该药使用禁忌症，存在医疗过错；2、医方抢救措施符合医疗原则，患者目前损害后果系严重缺氧缺血性脑病所致，主要与难以纠正的低氧血症有关；3、患者突发低氧血症考虑为肺栓塞或心源性因素所致，根据现有资料，难以明确，无论何种病因，均与患者自身基础疾病密切相关；4、患者骨折后制动、术中使用止血带，存在肺栓塞的高危因素，根据患者病情变化的临床症状、体征及相关检查，医方考虑肺栓塞有其合理性；5、根据“氟比洛芬酯”药物作用机理，不排除该药物使用与患者突发病情变化的关联性;患者用药后无血压升高等增加心脏负荷的表现，故关联性较小;6、医方病历记录有欠规范，但对本案的认定无影响。最终结论为医方存在医疗过错行为，是患者目前损害后果的轻微因素，因无法进行医学检查，不能判定患者伤残等级。

三、【二次鉴定】

患者代理人对南京市医学会的鉴定结论不服，申请重新鉴定。

浦口区法院依法委托江苏省医学会进行重新鉴定。 12 月21 日，江苏省医学会出具医疗损害鉴定书，鉴定意见：1、医方抢救措施未违反医疗原则;2、根据患者手术结束时突发胸闷、心前区不适、手术后心电图异常、血气分析、患者存在基础心血管疾病病史、手术停用阿司匹林、骨折卧床制动、术中使用止血带等特点，医方考虑肺栓塞有其合理性并采取了相关抢救措施。肺栓塞临床难以防范，起病急、抢救成功率低，但鉴于患者心脏疾病的基础，其心源性因素所致不能完全排除;3、根据“氟比洛芬酯”的药物作用机理，不排除该药物使用与患者突发病情变化的关联性，根据鉴定资料，患者用药后未有术中血压升高等增加心脏负荷的表现;4、医方在诊疗过程中使用“氟比洛芬酯”违反该药使用禁忌症，病历记录书上有欠规范、严谨之处，存在过错行为;5、医方术前针对患者病情进行了相关围手术实验室检查，手术方法、麻醉方法符合诊疗规范。患者目前呈植物人状态的损害后果主要与手术结束时突发的肺栓塞可能或不能排除的心源性因素所致的低氧血症，以致最终发展为严重的缺氧缺血性脑病相关;但医方使用“氟比洛芬酯”存在的过错也不能排除与之有一定的因果关系。结论为医方在诊疗过程中存在的过错行为与患者损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为轻微因素;患者患者目前状况构成一级伤残，需终生营养、护理依赖。

四、【一审判决】

法庭审理中，代理人对两次鉴定持有异议，认为：

1、鉴定书鉴定程序违法，未对医院违法行为作出认定、未对多种原因力进行分析、未对病历的真伪甄别;

2、鉴定书中对违禁使用“氟比洛芬酯”在事件过程中起什么作用未加分析，认定轻微责任依据不足;

3、专家认为抢救等医疗过程符合医疗原则无依据，使用“艾司洛尔”是否存在使用指征;

4、两级医学会的报告中均回避了手术前停用阿司匹林，没有选择替代药物的问题。浦口医院对江苏省医学会的鉴定报告无异议。

5、为患者实施麻醉手术的麻醉医师执业类别为临床，执业范围为外科专业。

一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案属医疗损害赔偿纠纷，根据患者申请，法院依法委托南京东南司法鉴定中心、南京市医学会、江苏省医学会对患者申请事项进行鉴定，程序合法，患者无证据证明鉴定机构存在违法鉴定的行为，故对患者要求确认鉴定意见非法、无效的主张不予采纳。经南京市医学会、江苏省医学会两级鉴定，浦口医院在对患者诊疗过程中违禁用药及病历书写欠规范存在医疗过错，违禁用药不排除与患者目前损害后果存在因果关系。故浦口医院应对患者在诊疗过程中受到的损害承担民事赔偿责任。患者要求浦口医院承担民事赔偿责任的诉讼请求，其合理部分的要求，于法有据，法院应予支持。

关于赔偿比例的确定，患者、浦口医院双方有争议。法院认为，患者提出浦口医院聘用无麻醉资质麻醉师问题，根据卫生部关于下发《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》的通知(卫医发(2001)第 169号)精神，外科专业含麻醉专业。为患者实施麻醉手术的医师执业类别为临床、执业范围为外科专业，符合上述文件规定，故不能认定浦口医院聘用无资质麻醉医师进行麻醉手术。关于患者主张浦口医院伪造病历的问题，根据鉴定人员当庭陈述，因鉴定样本不足，倾向认定患者笔迹非其本人所写，倾向性意见是一种不确定的意见，不能据此认定患者签名系浦口医院伪造;根据鉴定意见，浦口医院病历中存在的一些问题，是记录中的不规范行为，故不能据此认定浦口医院伪造病历。关于浦口医院在治疗患者过程中违禁使用“氟比洛芬酯”、术前停用“阿司匹林”未采用替代药物是否违反医疗原则及抢救中使用“艾司洛尔”是否加重患者病情的问题，根据南京市医学会及江苏省医学会的鉴定报告，浦口医院违禁使用“氟比洛芬酯”构成医疗过错;术前停用“阿司匹林”是否违反医疗原则及抢救中使用“艾司洛尔”是否会加重患者伤情，均未涉及。法院认为，根据“阿司匹林”的药物机理，“阿司匹林”具有抗血栓、抑制血小板凝结的作用，患者属高血压、冠心病患者，手术前长期服用“阿司匹林”，因骨折入院，骨折长时间制动，术中需使用止血带，具有形成血栓的高危因素，浦口医院在患者手术前停用“阿司匹林”虽属医疗常规做法，但浦口医院未充分注意到患者病体存在的个体差异，对停用“阿司匹林”存在的医疗风险，未予以告知，选择治疗措施和制定治疗方案时，未采取必要的安全措施以避免医疗过程中有可能对患者造成的风险，在确定治疗方案时只按常规做法术前停用“阿司匹林”、甚至违禁使用镇痛药物“氟比洛芬酯”;上述行为已违反医务人员在诊疗过程中应尽到与其医疗水平相应的诊疗义务;关于抢救中使用“艾司洛尔”会加重患者病情，无证据证实。

综上，浦口医院在对患者实施诊疗行为过程中存在以下过错1、针对患者存在的基础性疾病，医方在确定诊疗方案时未给予高度的谨慎和注意，没有针对性地确定医疗方案，未对患者可能产生的医疗风险加以防范;2、在选择药物时未遵循安全有效的原则，违禁使用“氟比洛芬酯”;3、医方在对患者诊疗活动中未充分向患者告知医疗过程中存在的风险;4、患者因髌骨手术人院 ，术后即昏迷不醒，最终成为植物人，后果严重，对造成此后果的原因，不排除与医方违禁使用“氟比洛芬酯”的关联性。

故患者存在的基础疾病虽与其目前损害后果的产生存在一定的关联性，但因浦口医院上述医疗过错行为，使患者发生损害后果的危险性增加;如浦口医院在对患者诊疗过程中尽到高度的注意、尽到最善良的谨慎和关心，在确定医疗方案时采取一定的防范措施，选择治疗药物时遵循安全有效的原则，则能将患者在手术中可能产生的医疗风险降到最低。鉴于此，虽然省、市医学会的鉴定意见均认为医方存在的医疗过错行为是患者目前损害后果的轻微因素，但因浦口医院的过错行为加大了患者的手术风险，并已产生了严重的损害后果，故浦口医院应对患者目前的损害后果承担主要民事赔偿责任，按 60%赔偿患者因此造成的各项损失。

根据法院核算的损失数额，浦口医院应赔偿患者医疗费、护理费、护理用品费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期护理费的60%,共计99万元。

五、【二审判决】

一审法院宣判后，患者、浦口医院均不服，分别市中级法院提起上诉。

患方上诉理由：

一、一审判决对浦口医院使用禁药造成直接损害事实认定不清，责任错误。一审判决虽然已经认识到医方诊疗过程中存在过错，认定医方违禁使用氟比洛芬酯，且对医疗损害后果原因不排除与使用氟比洛芬酯有关，说明一审法院已经注意到损害后果与违禁使用氟比洛芬酯有关，但未认识到该药是医疗损害的直接原因;本案能够证明违禁用药和后果之间的直接因果关系;医方违禁使用氟比洛芬酯，对患者的病情产生因果关系，医方应当承担全部责任。

二、医方对错误使用艾司洛尔的认定与事实不符;

三、一审法院对麻醉人员陈家翠的资质认定的证据采信错误;

四、一审判决对赔偿费用数额认定错误。

二审中， 法院向江苏省医学会发函，要求其答复并通知鉴定人出庭：1、答复函第二项认为患者符合肺栓塞诊断主要依据，患者自身因素对肺栓塞发生有无影响，自身因素有哪些？

2、鉴定书所述不能排除的心源性因素所致的低氧血症，患者存在心源性因素有哪些？

3、如患者存在自身疾病因素，对造成目前损害是否属于不可避免的并发症，事先能否防范。患者自身疾病因素在损害后果中的原因力大小？

4、引起肺栓塞的因素有哪些，医方使用氟比洛芬酯与肺栓塞有何因果关系？

5、医方术前停用阿司匹林同时使用氟比洛芬酯是否符合医疗规范，能否致低氧血症，不停用阿司匹林的后果？

6、医方抢救中使用艾司洛尔是否存在使用指征？

鉴定人当庭答复：

1、患者自身因素对肺栓塞的发生有影响，其自身因素有基础心血管病史，既往型搭桥手术，因手术停用阿司匹林，创伤性下肢髌骨骨折，卧床制动，术中止血带的应用，以上因素在鉴定书中已经有阐述;

2、根据鉴定会场患方陈述，患者曾行四次心脏搭桥手术，存在基础心血管疾病病史，这是患者自身存在心源性因素;

3、根据专家现场体检及鉴定会现场调查，患者目前呈植物人状态的损伤后果，考虑主要与手术结束时突然发生的肺栓塞可能性最大，以至最终发展为严重的缺血、缺氧的脑病，临床上属于可以预见但难以避免，目前尚没有简单实用的诊疗方法，可以准确预测此类风险，这是目前医学的局限性所致;

4、临床实践中引起肺栓塞的主要因素，有下肢或盆腔静脉血栓形成，长期卧床不活动，慢性心肺疾病手术等，根据氟比洛芬酯说明书，未发现与肺栓塞有因果关系，而且根据医方 9点 45分用药至10点 26 分手术结束期间，未发现有血压升高现象，故考虑才出现氟比洛芬酯的不良反应，而且与患者目前损害后果之间关联度较小;

5、氟比洛芬酯与阿司匹林同属于非甾体类抗原药，其抗炎作用强于阿司匹林而且比较安全，根据药物注意事项，要求应避免其他非甾体类药物合用，而且阿司匹林药物说明要求手术前一周应停药，避免凝血功能障碍，造成出血不止，依据药物说明书记载，未发现其可导致低氧血症;

6、艾司洛尔主要用于预防和治疗围手术期所致的心动过速或高血压，在成年人心率超过 100次时由窦房结所控制的心率，称为窦性心率过速，根据9月 20日10 点 36 分护理记录患者心率为 102 次分，存在心动过速，故医方使用艾司洛尔有指征。

法庭总结本案的争议焦点为：

1、医疗过错及责任比例。包括(1)氟比洛芬酯的使用问题;(2)停用阿司匹林以及使用艾司洛尔是否适当。

2、关于费用及程序(1)护理费;(2)医疗费;(3)后续治疗费用;(4)程序问题。

法院认为，1、关于医疗过错及责任比例。医疗机构承担侵权赔偿责任的要件是其医疗行为存在过失且过失医疗行为与患者的损害后果之间有因果关系。在确认医方的医疗过失与患方的损害后果之间存在因果关系的情况下，再依据医疗过失原因力的大小来确定医方承担赔偿责任的比例。医疗活动是一种高度风险的活动。一方面，医方在诊疗过程中具体诊疗行为是否规范可能会危及到患者的生命健康安全，故医疗机构及其医务人员在医疗活动中，应严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，以最大限度的减少危及患者生命健康安全的可能性，达到治病救人的医疗目的;另一方面，由于疾病的自然发展、变化，病人的个体差异及目前的医疗技术水平等原因，尚不足以实现每一位患者都恢复健康。患者在选择医院治疗后，因其自身疾病而存在的生命健康的风险并不意味着全部转移给了医院，而自己不承担任何后果。(1)根据南京市医学会、江苏省医学会的鉴定意见，浦口医院违禁使用“氟比洛芬酯”构成医疗过错;但对术前停用“阿司匹林”、抢救中使用“艾司洛尔”虽未涉及，根据“阿司匹林”的药物机理，结合患者属高血压、冠心病患者，及其术前长期服用“阿司匹林”事实，患者术中需使用止血带，具有形成血栓的高危因素，浦口医院在术前停用阿司匹林更应充分注意病体个体差异，其对患者术前停用“阿司匹林”存在的医疗风险未尽告知义务存在过错。(2)关于抢救中使用“艾司洛尔”是否会加重患者病情因无证据证实，本院不予认定。

综上，因患者入院诊断为左髌骨粉碎性骨折、高血压病 3级(极高危组)、冠状动脉粥样硬化性心脏病，冠状动脉旁路移植术后，浦口医院在实施诊疗行为过程中应针对患者特质应尽到更高的谨慎注意义务。而本案中浦口医院未能针对患者存在的基础性疾病，在确定诊疗方案中没有给予充分、足够的谨慎和注意，对患者可能产生的医疗风险防范不足，违禁使用“氟比洛芬酯”，使得患者发生损害后果的危险性增加。虽然两级医学会鉴定意见均认为医方存在的医疗过错行为是患者目前损害后果的轻微因素，但鉴定意见同时指出患者目前呈植物人状态主要与手术结束时突发的肺栓塞可能或不能排除的心源性因素所致，并明确医方使用“氟比洛芬酯”存在的过错也不能排除与之有一定的因果关系，医方无证据证明在其诊疗中尽到了更高的谨慎注意义务，原审法院考虑浦口医院过错行为与患者严重损害后果关联性，综合本案浦口医院的过错程度和原因力大小，酌定浦口医院对患者损害后果承担60%民事赔偿责任过低。根据本案实际情况，本院酌情调整为浦口医院承担 85%民事赔偿责任。

综上，原审判决认定事实清楚，但责任比例划分不当，依法应确定浦口医院对患者损害后果承担 85%民事赔偿责任，并对具体赔偿款作出调整。浦口医院应赔偿患者各项经济损失130万元。