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刘汝军律师，副主任、合伙人，中国农工民主党党员。专注医疗纠纷、公司法律事务、刑事辩护十余... [详细] |
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| 江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南 （2010） |
| 来源：南京律师网 发表时间： 2012-1-21 |
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1.侵犯商业秘密纠纷案件审理概述
1.1基本情况
侵犯商业秘密纠纷主要分为侵犯经营信息纠纷和侵犯技术信息纠纷。引发诉讼的原因一般是负有保密义务的主体不正当地获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密。诉讼中，原告的诉讼主张一般包括请求确认其主张的信息内容构成商业秘密、请求被告停止侵权并赔偿损失等。被告进行抗辩的理由一般包括原告主张的信息内容不构成商业秘密、原告无权就该商业秘密主张权利、被告未实施侵权行为、原告主张的赔偿数额缺乏依据等。
1.2审理思路
侵犯商业秘密纠纷案件一般应遵循逐段审理的思路。
第一步：对原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定；
第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审查和认定；
第三步：在被告构成侵权的情况下，对被告应承担的民事责任进行审查和认定。
1.3主要援引的法律规定
《民法通则》、《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
2.商业秘密的审查和认定
2.1商业秘密审查和认定的基本步骤
第一步：原告在法院指定期限内明确其所主张商业秘密的具体内容。
第二步：原、被告围绕原告所主张的商业秘密是否符合法定构成要件，进行举证、质证。
第三步：法院对是否构成商业秘密进行认定。
2.2商业秘密的一般类型
商业秘密分为技术信息和经营信息两类。
技术信息一般是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，主要包括产品配方、技术诀窍、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息。
经营信息一般是指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息，主要包括客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等信息。
2.3商业秘密范围的确定
商业秘密案件审理中，权利人都必须先行明确其商业秘密的范围——即明确秘密点。很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入到商业秘密范围内请求保护。因此，在案件审理中要加大对原告的释明力度，尽量引导原告合理确定其商业秘密范围。通常情况下，秘密点的确定过程相对复杂且当事人争议较大，一般需要经过若干次质证或庭审才能最终确定。
2.3.1当事人对技术信息秘密点的确定
原告主张技术信息构成商业秘密的，应列出其中构成技术秘密的具体内容，并将其与所属领域内的公知技术部分予以区分。
如：原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告坚持其主张的技术信息全部构成商业秘密的，应要求其明确该技术的具体构成及构成商业秘密的理由。
2.3.2当事人对经营信息秘密点的确定
原告主张经营信息构成商业秘密的，应明确指出构成商业秘密信息的具体内容，并指出该部分内容与一般公知信息的区别。
如：原告主张其经营信息构成客户名单的，应当明确其中哪些内容（譬如交易习惯、客户的独特需求、客户要货的时间规律、成交的价格底线等）构成商业秘密，而不能笼统地称“XX客户”构成客户名单。
2.3.3当事人明确商业秘密范围的期限
案件审理中，人民法院一般应要求原告在证据交换结束前明确商业秘密基本内容。
证据交换过程中，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息内容作为其自身商业秘密内容，请求改变或扩大其商业秘密范围的，一般不予准许。
2.4商业秘密的构成要件
审查一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，应依据《反不正当竞争法》第十条第三款、《反不正当竞争法司法解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条第一款规定内容，审查该信息是否具备“不为公众所知悉”、 “价值性”、 “保密措施”要件，全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。
需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体本身，因此只能将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。如：化合物是公知的，其本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺或技术等。
2.5不为公众所知悉的认定原则及方法
2.5.1总体原则
不为公众所知悉，指的是商业秘密中的秘密性要件。关于该要件的认定，总体上应以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。
2.5.2技术信息秘密性的认定方法
如果技术信息涉及的专业性知识相对复杂，可考虑采取要求当事人提供技术专家证人、咨询技术专家以及司法鉴定等手段解决技术事实认定问题。
2.5.3客户名单秘密性的认定方法
客户名单秘密性的基本标准可归纳为客户的特有性以及获取客户名单的难易程度。一般应注意审查以下几个方面：
（1）原告应当提供其与客户发生交易的相关证据，比如合同、款项往来凭证等。同时，原告所主张的客户一般应是与其具备相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。例外的情形是：原告通过市场调查等手段建立起的潜在客户信息，由于该信息可能给原告带来一定的竞争优势，因此不宜仅以未存在交易而否定其商业秘密属性，而应根据客户名单认定的总体规则综合认定；
（2）原告应当证明其为客户信息形成所付出的劳动、金钱和努力；
（3）原告应当证明客户信息的特有性，即与公共领域信息的区别。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。与此对应，产品出厂价格、年订购的数量底线、利润空间则很有可能被认定为商业秘密。如：在中国青年旅行社诉中国旅行总社侵犯商业秘密纠纷一案中，最高人民法院的观点是“原告拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载，同时还包括双方对旅游团的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认，为其独占和正在进行的旅游业务，符合不为公众所知悉要件”；
（4）侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的机率则会大大增加。
2.6保密措施的认定原则
保密措施的合理性审查可参考以下因素：
（1）有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；
（2）可识别性：原告采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；
（3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性原则并非要求保密措施做到万无一失。
对于原告在信息形成一段时间后才采取保密措施的，应结合具体案情从严掌握审查标准，如果确无证据证明该信息已经泄露且对此也不存在合理怀疑的，可以认定保密措施成立。
2.7“价值性”的认定原则
价值性要求有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。
2.8证明问题
2.8.1一般原则
原告应对其拥有的商业秘密负证明责任。根据《反不正当竞争法司法解释》第十四条规定精神，原告主张其拥有商业秘密的，一般应举证证明以下两点：（1）原告对其主张的信息享有权利；（2）该信息符合商业秘密的法定要件，具体证据一般包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的保密措施。
2.8.2“不为公众所知悉”的证明问题
原告主张商业信息构成商业秘密的，应就该信息 “不为公众所知悉”负担证明责任。同时，鉴于这一要件属于消极事实，原告对此的举证难度较大，因此可以根据案情适当降低证明标准，如采取优势证据规则衡量原告举证是否满足。审判实践中，可通过司法鉴定、由被告就该信息已被公众所知悉进行举证等方式降低原告的举证难度。
需要注意的是，如果在穷尽所有的诉讼手段后，原告主张的信息是否“不为公众所知悉”仍处于真伪不明的状态，则应由原告对此承担举证不能的法律后果。
2.8.3在先刑事、行政生效法律文书的证明力
在先刑事、行政判决或者在先行政处罚决定认定相关信息构成商业秘密，被告于在后的民事诉讼中提供充分证据足以推翻该商业秘密成立的，原告仍需就其所主张的商业秘密是否成立进行举证。如原告无法证明其主张的商业秘密成立的，人民法院应当就可能产生的裁判冲突，协调民事、刑事、行政程序的关系，慎重作出处理。
3.侵犯商业秘密行为的审查和认定
3.1侵权行为基本类型及认定原则
判断侵犯商业秘密行为是否成立的主要法律依据包括《反不正当竞争法》第十条第一、二款，第十二条，第十三条第二款，第十四条等规定内容。侵犯商业秘密的行为大致分为四类：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；（3）违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的；（4）第三人明知或者应知存在上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。司法实践中常见的是后三种类型。
审查侵权是否构成的一般原则是：（1）被告使用的商业信息是否与原告商业秘密相同或实质性相同；（2）被告是否不正当地获取、使用、披露或允许他人使用了原告商业秘密。
3.2“实质性相同加接触”原则
由于商业秘密本身具有的秘密属性，侵权行为一般不可能大张旗鼓地进行，而是具有秘密、隐蔽的特点，所以原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触”原则。
“实质性相同加接触”原则的基本内容是：原告如果证明了被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则推定其构成侵权。
3.3被告经常采取的几种抗辩理由的审查
审判实践中，当原告的举证责任满足后，被告往往会采取以下几种手段进行抗辩：
3.3.1自行开发研制
被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发研制获得。对此，被告需举出充分证据予以证明。由于举证难度相对较大，实践中被告抗辩成功的案例相对较少。
3.3.2反向工程
反向工程抗辩主要适用于技术信息方面，被告抗辩其是通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。如果被告对此予以了证明，则产生了两个法律效果：一是被告不构成侵权；二是反向工程并不能导致该商业秘密的秘密性要件丧失。
需要注意的两个例外情形，（1）被告以不正当手段知悉了原告商业秘密之后，又以反向工程为由主张其行为合法的，不应予以支持；（2）反向工程本身须符合法律规定。法律、行政法规对某类客体明确规定禁止反向工程的，被告的此类抗辩一般不能成立。
3.3.3个人信赖
这是侵犯客户名单纠纷中被告可能采取的一种抗辩，《反不正当竞争法司法解释》第十三条第二款对此的规定是“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”。适用该条规定时，应注意以下三点：
（1）该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；
（2）该客户是基于与原告职工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该职工才与原告发生交易。如果职工是利用原告所提供的物质条件、交易平台，才获得与客户进行交易机会的，则不应适用本条规定；
（3）是该职工从原告处离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易。
4.民事责任承担方式的审查和认定
4.1民事责任范围
侵犯商业秘密纠纷案件的民事责任主要包括停止侵权和赔偿损失。由于此类侵权行为一般不会导致原告商誉的损害，因此对于原告要求被告赔礼道歉的诉讼主张一般不应支持。
4.2停止侵权的适用
在对侵犯商业秘密适用停止侵权的民事责任时，停止侵权的时间一般应当持续到该项商业秘密公开为止。判决停止侵权的持续时间明显不合理的（如双方约定有保密期限），可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
4.3赔偿数额的确定
被告构成侵犯商业秘密的，应依据《反不正当竞争法》第二十条规定确定赔偿数额，也可参照确定侵犯专利权的损害赔偿数额的方法。
因侵权行为导致商业秘密公开的，应当依照《反不正当竞争法司法解释》第十七条第二款规定，根据该项商业秘密的商业价值确定赔偿数额，不宜简单地适用定额赔偿。
4.4诉讼费用的负担
案件受理费、保全费、鉴定费等由败诉方承担。诉讼费用的负担应体现由败诉方承担的原则，但判决的赔偿额与原告主张的数额存在较大差距时，应在综合考虑原告诉讼请求与判决金额之间差距大小的基础上，适当判决原告承担部分案件受理费。
5.司法鉴定
5.1司法鉴定的内容
侵犯商业秘密纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下两项内容：原告主张的技术信息是否不为公众所知悉；原、被告的技术信息是否相同或实质性相同。
原告对被告提供的供侵权对比的生产技术持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题（即被告提供技术的实用性）进行司法鉴定。
5.2鉴定费用的交纳
当事人一方主动申请技术鉴定的，在鉴定费的预交上一般不会产生争议，申请鉴定方通常会主动预交。
当事人双方均不申请技术鉴定，但人民法院出于查清案情的需要依职权启动司法鉴定程序时，当事人往往以本案不需要鉴定、对方当事人对鉴定事项负有举证责任等理由拒绝交纳鉴定费用。对此，一方面可加强协调工作，促成当事人就鉴定费用的负担达成一致；另一方面，应当明确举证责任，加强法律释明。
多数情况下，原告应对是否构成技术秘密、双方技术内容的相同或实质性相同承担举证责任，因此，应由其先行负担鉴定费用。但也不能排除应由被告先行负担鉴定费用的情形，如对被告所提供技术的实用性进行鉴定的，应由被告先行交纳鉴定费用。因此，合议庭应当明确鉴定事项的举证责任，在此基础上确定鉴定费用的预先负担方，并向当事人作充分释明。如果当事人经释明后仍拒不交纳鉴定费用致使鉴定程序无法启动的，则可按照举证责任确定法律后果。
5.3委托鉴定事项的确定
鉴定事项的确定要准确、具体、可操作。
5.3.1准确性
鉴定事项的归纳要准确，属于鉴定机构有权鉴定的技术问题范畴，而不能将法律问题交由鉴定机构判定。如人民法院就某技术信息的秘密性问题委托鉴定机构进行鉴定，正确的表述应当是：“该技术信息是否不为公众所知悉”“原、被告的技术是否相同或实质性相同”。
5.3.2具体性
鉴定事项要做到具体明确。应当根据原告确认的秘密点进行鉴定和比对。一般应尽量避免将原告主张的技术信息不作区分，笼统地要求鉴定机构对全套技术方案的秘密性进行鉴定。
5.3.3可操作性
鉴定事项要具备可操作性。这主要是为了避免将一些无法通过技术手段鉴定的问题交由鉴定机构判定，影响审判效率。在确定鉴定事项前，可要求双方当事人提供专家证人对鉴定事项的可操作性进行说明，法官也可事先向相关技术机构进行咨询，保证鉴定事项的可操作性，提高效率。
5.4鉴定人员的回避审查
当事人对鉴定机构及鉴定人员提出回避请求的，应当要求其明确回避理由，合议庭应依据《民事诉讼法》第四十五条有关回避的规定审查回避请求是否成立，并在申请提出的三日内以口头或书面形式作出决定。当事人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，人民法院应当在三日内作出复议决定并通知复议申请人。
司法鉴定中，对当事人就鉴定机构及鉴定人员提出的回避请求，应当认真审查并将决定及时通知当事人，避免应对回避事由审查不当而导致程序违法。
5.5鉴定材料的确定
司法鉴定事项确定后，应当组织当事人固定鉴定材料，并就鉴定材料发表质证意见。当事人以保密为由拒绝提供鉴定材料以供质证的，应当向其充分释明法律后果。经法律释明后，无正当理由仍拒绝提供的，一般应由其承担鉴定结论无法做出的不利后果。
鉴定机构鉴定过程中，因鉴定需要补充的鉴定材料，应组织当事人对补充鉴定材料进行质证。当事人未能提供补充鉴定材料，按举证责任分配规则确定不利后果的负担方。
5.6现场勘验
鉴定中需要现场勘验的，人民法院应组织各方当事人、鉴定人员到场共同勘验，并完整详细地记录勘验过程。在现场勘验前，应当书面通知各方当事人到场勘验，防止在当事人不知情的情况下进行勘验。
5.7司法鉴定中的听证
鉴定结论做出前，可以根据案情需要组织听证，由当事人就鉴定事项向鉴定人员进行说明和陈述，并回答鉴定人员所提问题。
鉴定中，合议庭应注意加强与法院鉴定部门的沟通，由其向鉴定机构转达合议庭就鉴定事项的有关要求。
5.8司法鉴定报告的审查
正式鉴定结论做出前，应要求鉴定机构向合议庭提供初稿，由合议庭对鉴定结论是否符合委托鉴定事项要求；鉴定结论的表述是否清晰、是否容易产生歧义等方面进行预审查，并在不影响鉴定机构独立鉴定的前提下提出修改意见。
鉴定结论做出后，应当组织当事人对鉴定结论进行质证，并要求全体鉴定人员及鉴定组织人出庭接受当事人及合议庭询问。鉴定人员全体出庭存在困难的，鉴定组织应向合议庭出具书面申请并说明理由，由合议庭进行审查并作出决定。其中，鉴定组织人仅能就鉴定中的程序性问题陈述意见，不得代替鉴定人员回答鉴定中的技术性问题。
合议庭应按照《证据规定》第二十七条、第二十九条的规定，对鉴定报告进行审查，并决定是否采信该鉴定报告。
6.诉讼保全、调查取证中应注意的问题
6.1财产保全
当事人提出财产保全申请的，应依照《民事诉讼法》有关规定进行审查。当事人申请符合法律规定且又提供有效担保的，一般情况下，应准许其财产保全申请。
6.2证据保全
当事人申请证据保全的，应当依照《民事诉讼法》第七十四条有关证据保全的规定对其申请进行审查，并决定是否采取证据保全。如果合议庭认为申请人申请符合法律规定的，可根据案情决定是否要求申请人提供担保。
侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人申请证据保全主要集中于两类证据：（1）被告的侵权获利，如企业财务账册等。这一情况下，可要求原告先至工商、税务、海关等部门调取被告经营状况及利润的证据，而不必一律依照原告的申请对被告财务账册等资料进行封存，以免影响被告的正常生产经营。（2）被告的侵权证据，如被告与客户的往来合同、被告的生产技术资料等。这一情况下，应当要求原告提供被告侵权的初步证据，再决定是否准许原告的申请。如果原告并未提供被告侵权的初步证据，一般不应准许其申请。
6.3法院依当事人申请调查取证
当事人申请法院向案外人调查取证的，一般应先行向其签发人民法院调查令，由申请人代理律师持调查令向案外人收集证据。当事人持人民法院调查令收集证据仍被拒绝的，再次申请法院调查取证的，合议庭应当根据《民事诉讼法》和《证据规定》的有关规定进行审查并作出决定。
6.4临时禁令
侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人提出临时禁令申请，应当以其申请无法律依据为由不予准许。
7.其他
7.1释明权的行使
在商业秘密案件的审理中，合议庭应适当加大释明力度，特别应加强确定商业秘密范围、明确司法鉴定事项等方面的法律释明。
7.2专家证人的运用
侵犯商业秘密纠纷案件的审理中，根据《证据规定》第六十一条的规定，可以准许当事人或者建议当事人申请相关技术专家作为诉讼辅助人出庭作证，参与确定商业秘密范围、技术对比、司法鉴定等审判环节，并就相关技术性问题进行说明。
人民法院也可以根据案件审理需要，主动邀请技术专家作为诉讼辅助人参与诉讼。
7.3保密措施的运用
侵犯商业秘密纠纷案件在审理开始阶段，即应询问各方当事人是否申请不公开审理。当事人以防止商业信息泄露为由申请不公开审理，应予准许。在证据交换前，应当要求当事人、当事人的委托代理人以及其他诉讼参加人签署书面承诺（见附件：保密承诺书），保证不披露、使用或允许他人使用其可能接触到的对方当事人的商业秘密，否则承担相应的法律责任。
附件：保密承诺书（样式）
承诺人：（当事人及其委托代理人、法院或当事人聘请的技术专家、鉴定人员、诉讼中其他有可能接触秘密信息的人员）
承诺事项：
本人承诺对参与XX诉XX侵犯商业秘密纠纷一案诉讼中所接触的当事人主张（原告/被告/其他当事人）的秘密信息承担保密义务。
1、当事人主张的秘密信息范围（由主张商业秘密的当事人指定）；
2、案件审结前，不使用、披露或允许他人使用上述秘密信息。案件审结后，根据生效判决确定的裁判内容执行保密义务或者解除保密义务。
3、未经法院同意，不得私自复制、阅览、摘抄、录音或拍摄上述秘密信息；
4、违反上述保密承诺导致涉案秘密信息泄露，依法承担相应的民事责任；情节严重构成犯罪的，依法承担相应的刑事责任。
承诺人：（签字）
XX年XX月XX日
附：相关法律规定
《反不正当竞争法》第十条第三款第一项规定：“经营者不得采取以下手段侵犯商业秘密：……违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密” 。
《反不正当竞争法》第二十条规定：”经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。
《刑法》第二百一十九规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（三）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果的’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。
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