作者: 陈轶群 于铁林 郭淑仙   新闻来源:检察日报  
 
 
  
根据我国刑法第三百三十六条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人。何谓医生执业资格？根据我国《执业医师法》第八条的规定，国家实行医师资格考试制度。凡符合法定条件的，可以参加执业医师资格考试。考试通过后即取得执业医师资格。那么，尚未参加执业医师资格考试或考试未通过的人即为未取得执业医师资格的人，他们成为非法行医罪的主体没有疑义。

但是根据我国《执业医师法》第十三条、第十四条的规定，国家实行医师执业注册制度，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。那么，虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医生执业证书的人是否也是未取得医生执业资格的人，从而成为非法行医罪的主体呢？对此刑法学界颇有争议。

笔者认为，《执业医师法》中出现的执业医师资格、医师注册、医生执业证书、医师执业活动与刑法中出现的医生执业资格这个概念既有联系又有区别。根据《执业医师法》的规定，应该说医生执业资格并不等同于执业医师资格，执业医师资格是获得医生执业资格的前提，医生执业资格是获得执业医师资格后，进行医师注册，获得医生执业证书的结果。获得医生执业资格后从事的医疗活动叫做医师执业活动。未进行医师注册、取得医生执业证书就不具有医生执业资格，所从事的所谓“医疗活动”就不能称之为医师执业活动，而是非法行医。

所以，非法行医罪主体既包括未取得执业医师资格的人，也包括虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医生执业证书的人。

未取得医生执业资格的人是非法行医罪的主体，那么具有医生执业资格的人可否成为非法行医罪的主体呢？这涉及到对医生执业资格是进行抽象判断还是具体判断的问题。有人认为应进行抽象判断，即只要具备医生执业资格就不能构成非法行医罪的主体，由此认为取得医生执业资格的人，超出执业类别行医，不能构成非法行医罪的主体。

笔者认为对医生执业资格应进行具体判断，即具备医生执业资格后判断其是否可以构成非法行医罪，还应结合其从事的医疗活动进行具体判断。如果医生执业资格与从事的医疗活动相一致，就认为其具有从事相应医疗活动的医生执业资格，否则就不具备，可以成为非法行医罪的主体。

医疗活动是一项极为复杂的复合活动，其进行不仅需要医学知识、技术，还要求一定的医疗设备、条件；不仅要求某个医生医术精良，还需要医生之间、部门之间的整体配合。医疗活动专业性极强，分工极其细致、严格，专业领域之间的差别很大，往往是不容混淆、相互替代的。而我们运用行政法规、刑法对从事医疗活动的人员进行调控，要求他们具有医生执业资格，是为了保证从事医疗活动的人具有相应的知识、技术和行医条件，将不能履行职责的人杜绝在外。这一切究其根本还是为了保护广大人民群众的生命健康。可是仅具有医生执业资格，就一定能正确履行职责吗？答案是否定的。否则就违背了医疗活动的内在规律，忽视了医疗活动所具有的复合性、专业性、分工严格性、不可替代性的特点，而最终不利于广大人民群众的生命健康的保护。据此笔者认为对医生执业资格应进行具体判断，看行为人是否具有相应的执业资格。

（１）在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医，是否可以成为本罪的主体？《执业医师法》第十三条第四款规定，医疗、预防、保健机构可以为本机构的医师集体办理注册手续。《执业医师法》第十九条规定，申请个体行医的执业医师在注册后还要经过审批，未经批准不得进行个体行医。这说明医生执业资格应分为一般医生执业资格与个体行医医生的执业资格两种，而两者是有区别的，后者的获得更为严格。因为要进行个体行医，除要求医师本人具备相应的医疗知识外，还要求具备一定的医疗设备和条件。所以对于在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，虽从抽象意义上说行为人具有医生执业资格，但从具体意义上说，如果擅自从事个体行医的，因不具备个体行医医生的执业资格，可以构成本罪的主体。

（２）取得医生执业资格的人，超出执业地点、类别或范围行医，是否可以构成非法行医罪的主体？笔者认为应区别对待。如果仅是超出执业地点，因为不论从抽象意义上还是从具体意义上说行为人都具有医生执业资格，医生的执业能力不会仅因为地点的变化就降低，所以不构成非法行医罪的主体。但是如果超出类别行医，笔者认为可以构成非法行医罪的主体。根据《执业医师法》第十四条第一款的规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。在正常情况下，医师从事业务活动不应超过自己的注册范围。例如，预防、保健医师不得从事医疗执业，内科医师不能进行外科诊疗。如果超出类别行医，实际上该医师并不完全具备从事该类别或范围执业的知识或技能，虽从抽象意义上讲行为人具有医生执业资格，但从具体意义上说行为人执业资格存在瑕疵，不具有医生执业资格。更何况非医疗领域的预防、保健业务的医师如果超出类别行医，危害不可谓不大。这种情况对人民群众的生命健康依然存在威胁，同时侵害了公共卫生，情节严重，应以非法行医罪追究刑事责任。

（３）已经获得医生执业资格的人，在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务的是否构成非法行医罪的主体？有的学者认为其行为性质与超出执业地点、类别或范围行医相同，不能构成非法行医罪的主体。但笔者认为已经获得医生执业资格的人，在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务与超出执业地点区别很大。因为医疗机构未取得医疗机构执业许可证说明它的行医条件还不具备，如果已经获得医生执业资格的人在这样的医疗机构中从事医疗业务，性质上与在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医一样，可以构成非法行医罪的主体。